"La posición de la Fiscalía en el juicio a los políticos independentistas presos es clara. El fiscal Javier Zaragoza ha invocado al teórico del Derecho, el austríaco Hans Kelsen
(1881-1973), para señalar que lo ocurrido en Cataluña en octubre de
2017 fue un “golpe de Estado”. Y la Fiscalía mantiene el delito de
rebelión para los políticos juzgados en el Tribunal Supremo.
¿Pero es
Kelsen quien debe dar la clave para justificar el delito de rebelión?
Los juristas y expertos consultados difieren, aunque hay un denominador
común: no utilizar el nombre de Kelsen en vano, aunque valoren su ayuda.
El escollo estriba en el delito de rebelión que, según el Código Penal,
requiere “alzamiento violento y público”. ¿Es interpretable? Sobre el golpe de Estado, y siguiendo a Kelsen, no hay dudas: “Lo hubo”.
La cita de Kelsen es atractiva para analizar lo
ocurrido. El profesor austríaco, de origen judío, emigró a Estados
Unidos y fue salvado, curiosamente --es una hipótesis que sigue sin
verificarse por completo--, por Carl Schmitt,
el jurista que coqueteó con el nazismo.
Kelsen señaló lo siguiente:
“Una revolución, en el sentido amplio de la palabra, que abarca también
el golpe de Estado, es toda modificación no legítima de la Constitución
--es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales--
o su reemplazo por otra.
Desde un punto de vista jurídico, es
indiferente que esa modificación se cumpla mediante un acto de fuerza
dirigido contra el Gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo
Gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea
cumplido por un pequeño grupo de individuos.
Lo decisivo es que la
Constitución válida sea modificada o reemplazada enteramente por una
nueva Constitución, que no se encuentra prescripta en la Constitución
hasta entonces válida”.
¿Pero se cambió la Constitución?
Probar la violencia
El ensayista Juan Claudio de Ramón
señala que el Fiscal hace bien al basarse en Kelsen, un teórico del
derecho que puso las bases de los tribunales constitucionales que se
crearon a partir de la II Guerra Mundial en la mayoría de países
occidentales.
“Kelsen está excelentemente traído, porque la definición
que dio de golpe de Estado en su teoría del Derecho viene como de molde a
lo ocurrido en Cataluña: una modificación no legítima de la
Constitución vigente, es decir, hecha por cauces distintos a los que la
propia Constitución contempla para su reforma”.
¿Pero eso implica un delito de rebelión? El magistrado y profesor de derecho civil Miguel Pasquau
considera que Kelsen “no está bien utilizado, porque en ningún caso se
pronunció sobre un alzamiento armado”. Lo que señala Pasquau es que “el
fiscal tiene razón, porque en sentido kelseniano
se trató de un ‘golpe de Estado’, o revolución, que para Kelsen era
igual, pero el delito de rebelión exige que el ‘golpe’ sea violento.
¿Y
se puede decir que la aprobación de leyes nulas y la convocatoria de un
referéndum ilegal con apoyo popular lo fuera?”. Esa es la pregunta que
deberán contestar los jueces en su sentencia. Pasquau ve más certera la
posición de la Abogacía del Estado, que apunta hacia el delito de
sedición, pero no al de rebelión. “Se debe probar la violencia, y para
eso no se necesita invocar a Kelsen”, remacha Pasquau.
¿Un golpe postmoderno?
Un experto en Kelsen, el profesor de derecho constitucional Josu de Miguel Bárcena, se muestra muy prudente con la terminología. Y mantiene lo apuntado en el inicio de su libro Justicia constitucional y secesión, el caso del proceso soberanista catalán:
“Se ha hablado, siguiendo la explicación kelseniana sobre la posible
sustitución irregular de un ordenamiento constitucional por otro, de
golpe de Estado para definir lo que ocurrió entre septiembre y octubre
de 2017 en Cataluña.
La tesis completa de Kelsen no resulta una
aproximación descartable en términos jurídico-constitucionales. Sin
embargo, desde la ausencia de violencia revolucionaria efectiva, otros
han preferido hablar de 'pronunciamiento político', en el caso de Santos Juliá, o de golpe postmoderno, como señaló en su libro, con ese título, Daniel Gascón”.
Y el propio Gascón contesta
ahora: “Le corresponderá a los jueces dirimir el delito, pero es cierto
que lo que explicó el fiscal encaja con la idea de golpe postmoderno,
con un golpe que se intenta, que implica cruzar la línea, con elementos
innovadores”.
El lenguaje de los independentistas
La cuestión jurídica es otra cosa, porque de lo que
se trata es de encajar lo sucedido con un artículo del código penal.
Kelsen está presente. ¿Pero fue rebelión?
Juan Claudio de Ramón
señala la diferencia, aunque añade que existe también una concepción
diferente sobre qué es o no violencia en función de la posición sobre el
proceso soberanista: “El propio Kelsen
afirma que para que haya un golpe de Estado no es necesaria la
violencia. Por tanto, para mí no es controvertido que lo que se vivió
fue un intento de golpe de Estado.
La pregunta por la rebelión es
distinta, porque ahí sí es necesaria la violencia conforme al tipo. ¿La
hubo en el caso que nos ocupa? Evidentemente, depende de cómo definamos
la violencia.
Y aquí lo llamativo es que intelectuales y periodistas que
manejan un concepto de violencia muy amplio para otras cosas, aquí se
ponen muy restrictivos para decirnos que solo hay violencia si esta es
armada o militar, y yo no lo veo así. En el procés
se han visto todo tipo de violencias de baja intensidad, y lo que toca
es ver si el Tribunal estima que equivalen a la violencia exigida por el
tipo penal”.
La Fiscalía, en su sitio
Manuel Arias Maldonado,
profesor de Ciencias Políticas en la Universidad de Málaga, añade que
la posición de la Fiscalía, y especialmente, la del fiscal Zaragoza, fue
sólida. “Fue sólida y presentada con inteligencia haciendo énfasis en
la distinción entre orden público y orden constitucional. No puede ni
debe esperarse que la Fiscalía de un Estado Democrático de Derecho sea
‘neutral’ en la defensa de los bienes constitucionales, sino que tiene
como razón de ser precisamente su defensa.
No hemos de olvidar que a
quien se trataba de convencer es al tribunal, y no a la opinión pública.
Ya hemos tenido prueba suficiente de que al votante nacionalista no le
molesta que se vulnere la ley”, remacha.
Otro experto que señala la distinción, pese a todo, entre la buena cita de Kelsen y el Código Penal es José Esteve Pardo, catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona. Esteve es autor de un libro referente: El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho público en Europa (Marcial Pons), en el que explica con detalle el pensamiento de Kelsen
y el debate que generó.
Considera que “lo que señaló el fiscal,
siguiendo a Kelsen, es muy claro, porque se trató de un golpe de Estado
de libro, de manual, pero otra cosa es el delito de rebelión”.
Y añade
Esteve, como colofón: “Concurren los requisitos de la categoría,
marcadamente doctrinal, de golpe de Estado según el libro de Kelsen, que
no son los requisitos de los tipos penales, según el código penal que
se consideran”. (Manel Manchón, Crónica global, 06/06/19)
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