"La asociación de juristas Llibertats favorables a un acuerdo con el Gobierno, ha efectuado un informe (que puede leerse íntegro en este enlace) en el que desmonta la ley del referéndum de autodeterminación de Cataluña, presentada ayer por el Govern.
-Aval internacional: Los juristas afirman que la ley del referéndum
no cumple con las mínimas garantías jurisdiccionales para ser
homologado internacionalmente, no cumpliendo prácticamente ninguno de
los requisitos establecidos en el código de buenas prácticas sobre
referendos aprobado por la Comisión Europea para la Democracia a Través
del Derecho (conocida como Comisión de Venecia) del Consejo de Europa.
-La Sindicatura electoral: No cumple con
los mínimos requisitos de independencia y neutralidad de sus miembros al
poder ser elegidos todos, por los partidos del sí, sin que se
establezca un sistema de representación paritaria entre las dos opciones
tal como establece la legislación internacional. Por otro lado, las
decisiones de la Sindicatura Electoral no pueden ser recurridas ante un
juez, y disponiendo de facultades disciplinarias puede sancionar a
ciudadanos sin que estos puedan recurrir la sanción ante un juez, lo que
atenta contra los más elementales principios democráticos y eliminando
cualquier garantía jurisdiccional.
-Publicidad institucional: Los mismos juristas
señalan que el régimen de publicidad institucional y financiación de la
misma, establecido en el proyecto de ley, no cumple con los principios
básicos de igualdad de oportunidades, establecidos en la legislación
internacional favoreciendo a una de las opciones.
-Funcionarios: La ley del referéndum se
atribuye el facultad de evitar la aplicación de la normativa vigente,
que reiteramos vincula a todos los funcionarios
de Cataluña, debe recordarse una vez más, que la Generalitat carece de
dicha competencia, dejando a los funcionarios en una difícil situación." (
María Jesús Cañizares, Crónica Global, 05/07/17)
"(...) En el presente análisis de urgencia no abordaremos nuevamente el posible encaje del “referéndum”
en la legislación vigente del Estado Español, ya que existe consenso en
que el texto del proyecto es claramente inconstitucional. Nos
limitaremos pues en este primer análisis a poner de relieve la nula
consistencia del encaje del texto en la normativa internacional en la
que pretende sustentarse, y especialmente, en relación al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por Naciones
Unidas el 16 de febrero de 1966, y en aquellas resoluciones, también de
Naciones Unidas, que desarrollan dicho pacto. Igualmente se ha tenido en
cuenta para el presente análisis el código de buenas prácticas sobre
referendos aprobado por la Comisión Europea para la Democracia a Través
del Derecho (la conocida como “Comisión de Venecia”) del Consejo de
Europa.
En primer lugar debemos señalar que la exposición de motivos
incurre en un error al establecer que el derecho a la autodeterminación
de los pueblos, que obra en el artículo primero en los Pactos Sobre
Derechos Civiles y Políticos de 1966, es el primero de los derechos
humanos.
En este sentido debemos señalar que es reiterada la doctrina
que establece que el derecho a la autodeterminación de los pueblos no se
incluye dentro de los derechos humanos denominados de primer orden, que
serían los incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos
aprobada por Naciones Unidas el 10 de diciembre 1948, siendo
precisamente el primer derecho humano establecido en dicha declaración,
la libertad y la igualdad. (...)
Entrando ya en el análisis del texto articulado del anteproyecto, el
apartado 2 de su artículo tercero llama poderosamente la atención, ya
que no solo advierte sobre el “régimen jurídico excepcional” que
supondrá la eventual entrada en vigor de la norma, sino que pretende,
sin sustento jurídico alguno (más allá de la vaga referencia a los
derechos fundamentales e inalienables del pueblo de Cataluña), subvertir
nada menos que el principio de jerarquía normativa imperante y que
fundamenta todo estado de derecho, al establecer que la ley “prevaldrá
jerárquicamente sobre todas aquellas normas con las que pueda entrar en
conflicto”.
Más allá del disparate jurídico que todo ello supone, no
podemos dejar de llamar la atención sobre el hecho de que, además, entra
en colisión con lo que en el ámbito internacional se consideran buenas
prácticas a efectos de la homologación de cualquier proceso, sea
electoral o refrendario.
Así, si acudimos al “Código de Buenas Prácticas
sobre Referendos” (CDL-AD(2007)008, adoptado por la Comisión de
Venecia, dependiente del Consejo de Europa, en su Sesión Plenaria de
marzo de 2.007, cuya observancia por los Estados miembros del Consejo
fue adoptada en Declaración del Comité de Ministros de 27 de noviembre
de 2.008, podremos comprobar que la norma que analizamos choca
frontalmente con la mayoría de los criterio que allí se recogen (...)
El “régimen jurídico excepcional” que contempla la norma que
analizamos, y que pretende dar cobertura a una consulta cuya celebración
se prevé para dentro de menos de tres meses, choca frontalmente con el
principio de estabilidad que postula el Consejo de Europa, que exige que
la ley que regule el referéndum “…no debe poder ser reformada durante
el año anterior a un referéndum…”.
Se pretende con ello (ver memorándum
del propio Código, en relación con la Declaración Interpretativa sobre
la Estabilidad de la Ley Electoral de 2005, CDL-AD-2005-043), la
preservación de la transparencia y de las garantías formales de los
procesos, frente a cualquier sospecha de manipulación.
La previsión del artículo 28 en materia de recursos ante la
Sindicatura Electoral, que prevé que su resolución “agota la vía de
impugnación en todos los ámbitos”, es enteramente contraria a la
exigencia del Código de Buenas Prácticas de que los sistemas de
impugnación deben garantizar que sea posible apelar las decisiones de
las comisiones electorales ante un tribunal jurisdiccional.
Si a ello
le unimos el hecho de que la Sindicatura Electoral de Catalunya prevista en el anteproyecto,
que controla todo el proceso y sus garantías, es nombrada y controlada
por El Parlamento catalán en forma realmente confusa (artículo 19),
concluiremos que su actuación sin posible control jurisdiccional formalmente ya supone la inoperancia práctica de todo el sistema de garantías. (...)
- Sobre este particular, no está de más recordar que el código de buenas prácticas de la comisión de Venecia, en su apartado 3º.1, establece que las comisiones electorales deberán ser imparciales e independientes; y deberán incluir: un miembro del poder judicial o experto legal independiente y representantes de los partidos que hayan obtenido un cierto porcentaje de los votos, debiendo cuidar para que los partidos, y partidarios y opositores de la propuesta sujeta a votación, estén representados de manera igualitaria en dichas comisiones electorales, a fin de poder observar la actuación del órgano encargado de la realización del referéndum.
- En la proposición de ley del referéndum se establece que todos los miembros de la sindicatura electoral serán elegidos por el Parlamento. La propuesta adolece de graves defectos que hacen que esta sindicatura carezca de los elementos de independencia e imparcialidad que exige el código de buenas prácticas antes mencionado. La imparcialidad se ve cuestionada por la forma de elección de sus miembros ya que todos serán elegidos por mayoría absoluta en el Parlamento, lo que supone que dicha mayoría será la misma de los que formulan la propuesta de referéndum y apoyan el voto favorable en el mismo. Esto es, la totalidad de los miembros de la sindicatura electoral pueden perfectamente estar alineados en la defensa de una de las opciones. Diferentes fórmulas se utilizan para alcanzar la independencia e imparcialidad de las juntas electorales que deben regir un proceso electoral, algunas basadas en la insaculación de miembros del Poder judicial, otras en la necesidad de consenso de todos los grupos parlamentarios para su nombramiento, así como la representación proporcional de los partidos parlamentarios. Ninguna de ellas se utiliza el anteproyecto.
- Es necesario que al órgano que debe regir el proceso refrendario se le dote de especial independencia, sin embargo en la regulación propuesta se eliminan los representantes del Poder Judicial y su elección se basa únicamente en la elección por parte del parlamento, sin ningún régimen específico de mayorías ni establecimiento de cuotas de representación de las minorías.
- En este sentido debemos señalar que, con carácter general, en las democracias occidentales el régimen electoral general, y en especial la regulación de las comisiones electorales, requieren para su aprobación una mayoría cualificada, precisamente para garantizar la independencia del proceso y que la ley no pueda primar a quien en esos momentos ostenta el poder. La aprobación del proyecto de ley del referéndum por mayoría absoluta, y no por mayoría reforzada, como ocurre en las democracias occidentales, cuestiona ya la validez democrática del proyecto. Han sido varias las ocasiones en que los letrados del Parlament de Catalunya han puesto de manifiesto la imposibilidad de legislar sobre las comisiones electorales sin la mayoría cualificada de 2/3 de los diputados.
- Por lo tanto, la sindicatura electoral que crea el proyecto de ley no reúne los requisitos de independencia e imparcialidad para que sea homologada internacionalmente, ni cumple con los requisitos del código de buenas prácticas sobre referendos anteriormente señalado.
(...) a pesar de que el texto del borrador de Proyecto de
Ley del Referéndum intenta, siquiera formalmente, cumplimentar algunas
de las exigencias del Código de Buenas Prácticas, la realidad es que:
- A pesar de las previsiones contenidas en el artículo 34-3 del proyecto, en relación con la confección de un censo electoral para el cual la inscripción de los ciudadanos no exigirá su previa autorización, intentando así obviar la vigente normativa en materia de protección de datos, las posibilidades reales de que exista un censo electoral que cumpla los stándares internacionales de fiabilidad son casi nulas, al tener que acudirse a mecanismos ajenos a la legalidad vigente para su elaboración.
- La pretendida neutralidad, formal y presupuestaria, de las administraciones públicas catalanas, exigida en el artículo 10 del Proyecto, así como la neutralidad informativa y el respecto al principio de igualdad de oportunidades por parte de los medios de comunicación públicos o subvencionados, previsto el art. 12 del texto, resultan una quimera si tenemos que atender a la actuación de dichas administraciones y medios de comunicación en los últimos años.
- Respecto al principio de Igualdad de oportunidades, y siguiendo con el código de buenas prácticas sobre referendos, el apartado 2.2 establece la necesidad de que exista una verdadera igualdad de oportunidades entre los partidarios de una opción y de la otra, por lo tanto, estableciéndose el acceso a los medios de comunicación públicos con carácter paritario; y no sólo el acceso, sino incluyendo la financiación de dicha publicidad. En este sentido debemos destacar que el proyecto de ley establece que un 70% de los espacios públicos para la campaña se repartirán entre los grupos parlamentarios, y otro 30% entre organizaciones interesadas que presenten un mínimo de firmas sin que se especifique el número de firmas. En primer lugar debemos señalar que no nos encontramos ante un proceso electoral de elección de representantes parlamentarios, por ello los porcentajes de dicha representación no pueden ser utilizados para establecer el coeficiente de publicidad en medios públicos puesto que ello vulneraría el principio de igualdad de oportunidades que establece el código de buenas prácticas. Y si además tenemos en cuenta la reciente resolución del Parlament, por la cual se excluirá de la financiación pública a aquellos medios de comunicación que no estén de acuerdo con el referéndum, estamos ante una grave quiebra del principio de igualdad de oportunidades, quiebra que se ve agravada por el hecho de que se reserva un 30% del espacio público para asociaciones que reúnan un número de firmas, sin especificar ni tan solo el número de firmas; lo que deja el precepto en blanco y susceptible de que dicho espacio se atribuya a una sola opción Resulta interesante que se atribuyan espacios a asociaciones en la campaña del referéndum, pero debería haberse dejado muy acotado cómo se garantizará que la distribución será paritaria entre aquellos que están a favor de una u otra opción.
- Por todo ello, el régimen de publicidad institucional y financiación de la misma establecido en el proyecto de ley no cumple con los principios básicos de igualdad de oportunidades, establecidos en la legislación internacional, fomentando y facilitando la publicidad de una de las opciones en detrimento de la otra; y por lo tanto, no sería homologable internacionalmente.
No podemos concluir este primer análisis sin hacer referencia, siquiera de forma somera, a la pretensión que recoge el texto de futura Ley del referéndum presentada en el acto celebrado el 4 de julio en el Teatro Nacional de Cataluña, de ofrecer un supuesto marco legal de protección a los funcionarios y trabajadores públicos (ya que dice ser este uno de sus principales objetivos).
Tal esfuerzo resulta del todo vano, pues los funcionarios y personal público -sean dependientes directamente de la Generalitat de Catalunya o de otros Órganos del Estado- no pueden obviar los principios rectores del ordenamiento jurídico, como son el de jerarquía normativa y el de seguridad jurídica. Asimismo, deben ser conscientes de los riesgos que podrían asumir al incumplir la normativa que les es de aplicación, tal como ha sido recordado por los máximos órganos jurisdiccionales y consultivos de nuestro país.
El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es la norma fundamental en lo que hace referencia a los fundamentos de actuación de los empleados públicos, deberes de actuación (códigos de conducta) y principios éticos, así como de los derechos que les asisten.
Conviene pues recordar lo obvio, la obligación que tienen los funcionarios y servidores públicos de cumplir el ordenamiento jurídico que regula su función, y, fundamentalmente, que el incumplimiento de estos principios puede dar lugar a sanciones de orden disciplinario, penal y de responsabilidad contable del Tribunal de Cuentas.
Del referido Estatuto Básico del Empleado Público conviene recordar los preceptos más relevantes, 1, 52, 53, 93 y siguientes:
- Así en el artículo 1 establece en sus puntos 1 y 2 que dicho Estatuto tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación; asimismo tiene por objeto determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.
- El artículo 52 señala los deberes de los empleados públicos. Código de Conducta; donde se indica textualmente que “los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”
- El artículo 53 Principios éticos, empieza recordando en su primer punto: “Los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico.”
- Por último, los artículos 93 y siguientes regulan el régimen disciplinario para los supuestos de incumplimientos al que están sujetos los servidores públicos. Así en el art. 95 que regula las faltas disciplinarias señala como la primera falta muy grave: “El incumplimiento del deber de respeto a la Constitución….”. Regulándose en el art. 96 las sanciones a imponer por las faltas cometidas y allí se indica específicamente: “la separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, el despido disciplinario del personal laboral, que comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.”
Este es el verdadero marco legal vigente, del que se deriva la
autoridad como funcionarios del personal al mismo sujeto, y por ello su
incumplimiento tiene las consecuencias en él reguladas. Es importante
recordar que ya se han dictado Sentencias condenatorias por
desobediencia e incumplimiento del deber de respeto a la C.E. Existiendo
pues precedentes conviene recordar una vez más la obligación de todo
funcionario de cumplir con la legalidad vigente.
Teniendo en cuenta que
ningún gobierno ni parlamento autonómico tiene competencias para
modificar dicho marco jurídico. Por lo que conviene resaltar que los
servidores públicos disponen de un precepto en su Estatuto Básico, el
art. 95.2 i) que ampara su derecho a desobedecer las instrucciones de un
superior que supongan una infracción manifiesta del Ordenamiento
jurídico al que ambos están sujetos, por lo que dicha desobediencia
nunca podrá ser sancionada.
Ante la ley del referéndum con la que el Govern de la
Generalitat se atribuye el poder de evitar la aplicación de la normativa
señalada, que reiteramos vincula a todos los funcionarios de Cataluña,
debe recordarse una vez más, que carece de dicha competencia.
Y
que, al contrario, su engaño interesado pone a los servidores públicos
en una comprometida situación que los hace directamente responsables de
unas actuaciones que son contrarias a la normativa de obligado
cumplimiento a la que todos están sometidos.
Por eso es razonable la inquietud de muchos funcionarios que han
solicitado el protocolo contra las órdenes ilegales que efectuaron
coincidiendo con el anuncio de la fecha de la consulta.
Por último es conveniente que ante los reiterados pronunciamientos
del Tribunal Constitucional que ha prohibido expresamente cualquier acto
preparatorio del referéndum así como del denominado proceso
constituyente de Cataluña, el Gobierno de España advierta a los
funcionarios y demás servidores públicos en Cataluña de las derechos que
les asisten así como de las obligaciones que tienen a los efectos de
evitar situaciones que pongan en riesgo sus carreras profesionales. (...)" (Llibertas, 05/07/17)
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